初级律师应当如何做好尽职调查?

导语:尽职调查(也叫“审慎性调查”),原意是适当应有的勤勉,引申为交易当事方对交易对方主体、交易标的等进行适当的调查和评估。根据《布莱克法律词典》的介绍,尽职调查起源于美国《1933年证券法》,《1993年证券法》中没有直接使用“due diligence”或“due dilience investigation”而是在第11条“虚假注册的民事法律责任”和第12条“与招股章程和通讯相关的法律责任”中适用于证券经纪和交易商的“尽职抗辩”。
一、法律尽职调查概述
众所周知,对于绝大部分非诉法律业务而言,尽职调查都是着手工作的第一步,属于律师一项基础而重要的业务能力。笔者所在的单位以非诉业务见长,经常见同事们埋头于高高垒起的文件中不停地翻阅资料、查找法条、录入底稿,看那架势十有八九是在做某个项目的尽职调查。作为一项法律业务,尽职调查一般是附属于律师向委托人提供的其他法律业务中,如:重大资产重组、新三板挂牌、企业并购重组和对外投资等业务,受托律师要能够综合运用法律知识,搜集有用的信息加以审阅、理解和分析,最终就某个事项向委托人出具专业意见或者尊重事实的法律意见书、律师工作报告等文书,目的是协助委托人防范因信息不对称带来的投资决策上的法律风险。
接下来笔者将结合自己在律所实习期间参与的多个尽职调查项目经历,谈谈作为一名菜鸟级律师对于法律“尽职调查”的一些心得和体会;
二、尽职调查之规范性文件
对于法律法规的检索是我们律师工作绕不开的环节,但对于尽职调查,我国现阶段并未出台专门的具有约束力的法律法规,与此相关的规则多集中在证券业务法律法规和全国律协和地方律协颁布的无法律约束力的业务操作指引中。而在我参与的项目中无论是地方股权交易中心挂牌、新三板挂牌还是公司并购亦或是重大资产重组,每次对尽职调查的要求和需要我们律师出具的尽职调查报告都是不尽相同的,完全没有像诉讼文书、庭审程序那样严格的形式或程序可以遵循。但是这些尽职调查指引从内容上看很多是告诉我们如何开展尽职调查,尽调有哪些方法,尽调过程中需要注意哪些问题等,参考价值还是蛮大的,如下图所示:
如上所述,由于对尽职调查没有具有法律约束力的规定,加上时间和成本等多方原因,很多情况下,律所会安排低年级律师或助理承担尽调工作,但可能开始大家并不一定清楚地认识到尽调的真正目的所在即“发现法律风险”。平时可能大家理解的尽调只是“摘录工商资料、房产车辆信息和录入合同资料,然后写个报告”,其实那些只是形式表象而已。
三、尽职调查之方法
(一)有效沟通
要想顺利完成尽调工作,善于沟通是必不可少的技能,我们为了获得尽职调查的法律文件,必须和委托人、资料提供方、中介机构和行政事业单位等进行沟通;进场审阅法律文件,需要和资料提供方的对接人员频繁联系;律师团队内部也会相互商讨、共享信息和弥补不足。下面是我对尽调工作沟通环节的简单体会:
(二)全面阅读
作为尽职调查律师,大部分是在处理文件案头工作,“通过一边看企业文件,一边阅读法律法规,寻找法律问题的”三段论“的方式发现目标企业存在的法律风险点。因此,具备良好的阅读能力是非诉律师的基本功,但要达到预期的效果,一定要掌握一些技巧:
(三)善于表达
下面我主要想结合在北京因某重组项目做尽职调查时一次经历来讲,希望大家不会像我一样犯这种错误。那一次是我的第一次尽调之旅,被调查公司实际上某种程度对尽调是存在抵触情绪的,而我在要求对方提交资料的过程中,表达上存在不准确的地方,影响了资料提交的效率。
模拟情境如下:
(律师):你好,请提供下B公司的《企业法人营业执照》(B为目标公司A的子公司);
(员工):营业执照我们按你们的要求提供了,还要我们提供;
(律师):哦,是这样的,贵公司提交了A公司的,但是我们发现B公司是A公司的子公司,我们需要B公司的《企业法人营业执照》,请您提供下……
(员工):您要哪一年的?正本还是副本?…
大家看到了吧,这样下去是在浪费口舌。我们可以换个表达方式,其实就很容易解决了:您好,请提供下A公司下属企业B公司最新经年检的《企业法人营业执照》副本复印件一份。
四、尽职调查需要重点关注事项
我们知道尽职调查的终极目的是发现被调查企业中存在的”法律风险“供投资者决策等使用,鉴于本人参与项目有限,缺乏执业经验等原因,对法律风险感知、发现、判断及解决能力欠缺,下面只简单列举下常见重点关注事项,供大家参考:
五、知识管理与储备
人们常说做律师需要”熬“好多年,才能怎么样之类的话,我不知道其他同仁怎么看待这句话,我是觉得,这句话不仅体现了当前律师行业的生存现状,更主要的是凸显出”知识管理“对于一个律师成长的重要性。试问我们执业2年和执业5年的律师相比差距在哪里?很多律师案子总是常做常新,项目也是总做总新鲜(同类型案件和项目未及时总结共性和规律),这很可能是知识管理这块没有重视的结果。同样参与过尽职调查的人都知道,尽调最大的难度可能在于调查者不懂被调查者本身所处的行业,不懂得目标公司的实际业务,如果是业务出身,那本次尽调将不再有难度。恰恰这样,尽职调查成为律师快速进入行业学习,做知识管理的最好途径。
举个例子:在”三证合一“前成立的成立的公司,我们对其进行尽职调查的时候,一定会看到企业的《组织机构代码》、《开户许可证》、《税务登记证》等资质证照。这是通常的操作是审核我们拿到的原件复印件是否一致,在到相关网站核查证件是否真实,有无超有限期等,其实还应该想办法弄清楚上述资质证件的来龙去脉。如下图所示:
每个人所掌握的调查的方法和尺度一定是不同的,但是殊途同归都是要通过切实有效的调查方式发现项目中存在的风险,及时为我们的委托人做出风险提示,努力做到勤勉尽责、审慎独立。上文是笔者实习期间对于亲自参与的项目尽职调查的一些总结和思考,希望能帮助到像我这样刚刚起步的年轻律师们,菜鸟心得,不足或错漏之处,请多包涵。
作者:赵玉宝 国浩律师(太原)事务所律师

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