股权代持中“隐名股东”的法律风险及其防范建议

有一朋友咨询关于股权代持的问题,情况大概是:
 
他们公司是一家已经挂牌新三板的公司,公司要向本公司符合特定条件的部分员工增发一定数量的股票,而某一员工有认购资格却没有资金购买,他想与该员工合作,由他本人实际出资并享有投资权益,而由该员工以其名义认购并持有公司股票,双方签订协议对相关事项予以明确。
 
他的疑惑是:
 
他俩之间的股权代持协议是否有效?他作为实际出资人有什么法律风险?如何防范?——这实际上就是实践中普遍存在的股权代持问题。
鉴于股权代持问题的典型性和普遍性,有必要花些时间归纳整理,作为工作小结,同时也可供有需要的同仁参考。股权代持涉及实际出资人(”隐名股东”)、名义出资人(”名义股东”或”显名股东”)及其债权人、公司及其债权人和受让代持股权的善意第三人等多方主体和多方面的法律问题。本文仅从实际出资人(”隐名股东”)的视角来探讨其可能面临的法律风险,并给出若干防范建议。其它问题,如”显名股东”和公司的法律风险及其防范、代持股权的善意取得、股权代持的双重征税风险、股权信托等,本人将分别另作它文专门分析。
一、股权代持协议的法律效力
对于股权代持协议的法律性质和效力,现行《公司法》并没有明确的规定。《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司解三》)第24条第1款和第2款分别对有限责任公司股权代持协议的法律效力和投资权益归属作了规定。
《公司法司解三》第24条第1款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”该款规定将股权代持协议作为一般合同,依合同法规则来评价其效力–如果不存在合同法第52条规定的法定无效情形的,代持协议有效。《公司法司解三》第24条第2款规定:”前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。”该款规定明确了隐名股东对投资权益享有权利,进一步维护了股权代持协议的法律效果。
但《公司法司解三》第24条仅对有限责任公司股权代持作了规定,而对股份有限公司,特别是新三板挂牌公司和证交所上市公司的股权代持并未作出明确规定。那么,股份有限公司股权代持协议的效力如何?我认为,依私法自治原则,公司法和其他法律、法规并未明文禁止股份有限公司股权代持,代持协议不应当被认定为无效。
新三板挂牌和证交所上市的股份有限公司,因涉及资本市场,有相应的特别规定,须专门分析。《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》和《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》均要求申请股票在全国股份转让系统挂牌股份有限公司“股权明晰,股票发行和转让行为合法合规”,《首次公开发行股票并上市管理办法》也要求IPO的股份有限公司“股权清晰”。实践中,拟挂牌新三板的公司常在挂牌前已将代持的股权进行清理,否则在申报审核时可能被认定为“股权不明晰”。在挂牌后,股转系统也要求其在年度报告中披露股份代持行为。IPO的要求和审核比新三板挂牌要严格得多。但我认为,《公司法》和上述规定都没有明确禁止股份代持,更未直接宣告代持协议无效。因此,上述”股权明晰”的要求并不能理解为“禁止代持”,从而认定股份代持协议无效。
二、股权代持中隐名股东的法律风险
隐名股东可能因代持协议存在《合同法》第52条规定的情形无效而遭受损失外,还可能存在以下几种法律风险。
(一)名义股东不支付投资收益的风险
名义股东可能不按照代持协议的约定向隐名股东支付投资收益,从而使隐名股东的权利受到损害。
(二)名义股东滥用股东权
名义股东滥用股东权,包括公司重大决策事项的讨论和表决权、选举权和被选举权、红利分配权、股东(大)会临时会议召集请求权和提案权等。
(三)名义股东怠于行使股东权
当隐名股东的权利可能受到损害,需要名义股东积极行使股东权(如知情权、损害赔偿请求权等)以维护隐名股东权利时,名义股东可能怠于行使股东权,从而使隐名股东的权利受损。
(四)名义股东擅自处分股权
因股权登记在名义股东名下,名义股东可能擅自将代持的股权转让、质押或以其他方式处分,而第三人可以依照“善意取得规则”取得该被处分的权利。隐名股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,可能不被法院支持。此时,名义股东处分股权造成隐名股东损失,隐名股东只能请求名义股东承担赔偿责任的。但其最终能否得到赔偿,受制于名义股东的实际清偿能力。
(五)隐名股东”显名化”障碍
有限责任公司的隐名股东请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记,成为实质性的股东(即“显名化”),须经公司其他股东半数以上同意。因有限责任公司具有一定的人合性,《公司法》第71条第2款对股东对外转让股权加以限制,隐名股东的显名化实际上是名义股东将其代持股权转让并变更登记给隐名股东,《公司法司解三》对此给以相应的限制以维护有限责任公司的人合性有其合理性。因此,如果未能满足”经公司其他股东半数以上同意”这一条件的,隐名股东将不可能显名。
股份有限公司因其资合性,公司法并不限制股东对外转让股份,因此隐名股东的显名不存在上述须“经公司其他股东半数以上同意”这一障碍,而新三板挂牌和证交所上市的股份有限公司股份的转让更为方便。
(六)名义股东因其个人债务问题而使代持股权被采取保全或强制执行措施
名义股东可能因其个人债务问题被诉,从而使登记在其名下的代持股权也成为保全和强制执行的标的物。虽然,法律、法规并未对隐名股东能否以其实际出资为由对保全和执行措施提出异议,但这种被保全或强制执行的可能性确实给隐名投资人的投资权益构成威胁,特别是在其不知情的情况下。
(七)名义股东离婚或死亡时,代持股权被分割或继承风险
因代持股权登记在名义股东名下,当其离婚时,其配偶可能会将该代持股权作为夫妻共同财产要求加以分割;而当其死亡时,其继承人可能将该代持股权作为遗产继承。
另外,股权代持还可能存在双重征税风险,这个问题可作为一个专题另外分析。
三、风险防范建议
因存在《合同法》第52条规定的情形而使得代持协议无效,隐名股东因此遭受损失是其本应该承担的违法后果。本人倡导投资行为须遵循诚实信用、公序良俗原则,并不得滥用权利。
至于上述其他方面的法律风险,本人提出以下防范建议。
(一)审慎拟订代持协议,明确双方的权利义务
代持协议是双方权利义务的依据,也是隐名股东投资权益的保障,因此协议的拟订应当足够审慎和周全。
(二)代持协议中明确名义股东的违约责任,并经公证
双方可以约定名义股东违反代持协议时应当承担较为苛刻的违约责任,加大名义股东的违约成本,使其有所顾忌而不敢轻易违约。
(三)可明确行使股东权的方式,或要求名义股东书面授权隐名股东信任的第三人行使股东权
为避免名义股东滥用或怠于行使股东权,隐名股东可以在代持协议中明确名义股东行使股东权的具体方式,或要求名义股东书面授权隐名股东信任的第三人,由该第三人代理名义股东行使股东权。这样实际在一定程度上架空了名义股东的股东权,而仅让其挂名。但这对隐名股东来说,仍面临着第三人是否守信的风险。
(四)与名义股东事先签订股权转让协议,并经公司其他股东半数以上同意和全体股东放弃优先购买权的书面声明
有限责任公司中,为排除在将来变更登记为实质股东(显名化)的障碍难题,隐名股东可事先与名义股东签署股权转让协议(名义股东将其代持的登记在其名下的股权转让给隐名股东),并征求公司其他股东的意见,争取获得半数以上书面同意。同时,为避免其他股东行使优先购买权,应争取事先取得全体股东放弃优先购买权的书面声明,这样隐名股东可排除未来显名的障碍。但公司其他股东是否同意,是隐名股东所无法控制的。
而股份有限公司中,隐名股东的显名不存在须“经公司其他股东半数以上同意”这一障碍。
(五)代持股权被保全或强制执行时,可提出异议
当代持的股权因名义股东自身债务问题被采取保全或强制执行措施时,隐名股东能否以其为实际出资人为由对抗保全和强制执行,法律并未明确规定。但我认为,财产保全和强制执行措施的目的是为使名义股东的债权人的债权获得清偿,此种清偿只能以作为债务人的名义股东自己的财产为限。因名义股东代持的股权并非其自有财产,隐名股东可以其为实际出资人为由对保全和强制执行措施提出异议。但这种异议只是事后的救济措施,并不能防患于未然。
(六)引入信托制度
股权登记在名义股东名下,名义股东可能擅自转让、设定质押或以其他方式处分股权,善意第三人可以依善意取得规则取得权利。并且,代持的股权与名义股东的个人财产混同,可能被作为其离婚时配偶要求分割的夫妻共有财产或其死亡时继承人要求继承的遗产,或被其债权人视为可满足其债权的财产。这对隐名股东的投资权益安全构成极大威胁。
因此,代持股权信托制度的引入显得很有价值。隐名股东可以设立代持股权信托,以名义股东为受托人,以自己为受益人,将股权委托给名义股东,由名义股东按照隐名股东的意愿以名义股东的名义进行管理和处分。因信托财产的独立性,使得代持的股权独立于名义股东个人财产而成为只服务于信托目的的”目的性财产”,从而不受名义股东离婚时其配偶要求分割或其死亡时为其继承人所继承,也不会被用于其债务之清偿。当然,信托制度的引入也存在一定的弊端。
以上分析有失周全,仅供讨论。

作者:叶江湖

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