股权投资法律尽职调查要点梳理

导语

法律尽职调查,是指投资方对拟投企业的客观事实和法律状态进行全面调查、分析,并向投资决策者提示投资可行性及法律风险。

本文从投资方内部律师、法务的角度,针对一般工业企业股权投资项目,梳理了法律尽职调查的核查要点,实际操作时可以参考适用。

一、设立及合法存续

1、设立

核查设立程序、资格、条件、方式等方面是否符合公司监管、国有(集体)资产管理、外商投资管理等有关规定,是否得到有权部门的批准;核查工商注册登记是否合法、真实。

2、合法存续

核查拟投企业目前是否合法存续,是否存在营业执照被吊销、经营期限届满等《公司法》和公司章程规定的需要解散和清算的情形,核查是否存在影响持续经营的情形。

二、股权结构及演变

(一)股东及实际控制人

1、股东的基本信息、出资比例

股东如为法人或非法人单位,核查股东的成立时间、法定代表人或负责人、注册资本、注册地、组织形式、经营范围、股权结构等情况;如为自然人,核查其国籍、是否拥有永久境外居留权、身份信息、住所。并核查股东是否依法存续并具有出资的资格,确认股东人数、住所、出资比例,并确认是否符合法律、行政法规的有关规定。

2、控股股东、实际控制人

核查股东持有拟投企业股份和/或者间接支配拟投企业股份的表决权情况,核查相关股东采取的一致行动等约定,确定控股股东、实际控制人。实际控制人须追溯至最终出资主体,包括自然人、国有(集体)资产管理主体。

3、控股股东所持股份的权属纠纷

确认控股股东与其他股东之间是否存在委托持股、代为持股等情形,确认是否因此导致控股股东和受控股股东、实际控制人支配的其他股东所持有的股份存在重大权属纠纷。

4、股东所持股份的质押

确认股东所持股份是否存在质押、冻结等权利负担,如存在,调查质押的合法性及可能引致的风险。

(二)历次股权变动

1、历次股权变动

核查历次股权变动的法律程序、定价依据及对价的支付情况,核查相关法律文件的履行、完成情况,核查其他股东是否出具同意股权变动并放弃优先购买权或优先增资权的书面文件,确认历次股权变动是否履行了所有必需的批准、核准、备案或其他法定程序,是否合法、合规、真实、有效。

2、改制情况

核查改制(如有)时业务、资产、债权、债务、人员等重组情况,核查改制情况是否符合法律法规,核查改制是否按照相关主管部门同意改制的批准文件(如有)、改制方案及相关协议履行完毕,改制对价是否支付完毕,主要债权人合法权益是否受到侵害,改制是否符合证券监管、国有(集体)资产管理、外商投资管理、税收管理、劳动保障等相关规定,是否存在纠纷或潜在纠纷。

三、主营业务及资质许可

1、所处行业情况

了解所属行业及该行业的行业监管体制,收集行业主管部门制定的发展规划、行业监管法规、规范性文件,深入分析行业监管体制、政策趋势及业务特点,判断主营业务是否符合国家产业政策、外商投资产业政策以及国家产业结构调整、产业发展方向的要求。

2、主营业务

核查经营范围是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定,以及实际经营范围是否与工商登记一致;调查了解所属行业特有的经营模式以及拟投企业所采用的主要经营模式、主营业务范围。

3、资质许可

核查拟投企业是否已经取得从事经营范围内的业务所需的所有批准、经营资质或许可、备案,是否存在相关经营资质和经营许可的期限、其他经营限制或经营条件,是否存在任何被相关政府主管部门收回或撤销的情形,是否存在因违反相关政府主管部门的批准、登记、备案或许可而受处罚、调查的情形。

4、业务变动情况

了解业务变动情况,调查实际经营范围是否存在重大调整,调查主营业务是否发生重大变化及变化的原因,涉及许可证照变更的是否已履行了相应的批准、许可、备案手续,业务变动所涉及的重大协议是否合法有效,调查该等变动是否会影响持续经营能力。

5、境外经营情况

调查拟投企业在中国大陆以外,是否直接或间接从事经营活动,是否直接或间接设立、投资于任何企业或经营实体。若存在境外经营的情况,核查其是否已办理外汇管理、境外投资、项目审批、对外贸易等方面的批准、许可、登记或备案,是否符合当地法律法规。

6、持续经营的法律障碍

核查房产、土地使用权、商标、专利、特许经营权及其他主要资产的产权归属情况、权利限制情况、缴费情况及权利期限,核查主要资产、核心技术的取得或使用是否存在法律障碍;核查经营模式、产品或服务的品种结构、所处的经营环境是否已经或将发生重大变化,分析判断前述变化是否影响持续经营能力。

四、关联交易及同业竞争

(一)关联交易

1、关联方及关联关系

根据《公司法》和《企业会计准则》,确认拟投企业的关联方及其关联关系。调查董事、监事、高级管理人员及核心技术人员,及主要关联方或持有拟投企业5%以上股份的股东,是否在关联方单位任职、领取薪酬,是否存在由关联方单位直接或间接委派等情况,是否在其前几大供应商或前几大客户中拥有权益,是否存在关联采购、关联销售,并判断其对关联方的依赖程度。

2、关联交易情况

调查经常性和偶发性关联交易情况,关联交易的内容、数量、金额及其在相关业务中所占比重,判断关联交易的真实性及公允性,如关联交易定价依据是否充分、定价是否公允、是否显失公平;对于缺乏明显商业理由、实质与形式明显不符、交易价格/条件/形式等明显异常或显失公允的交易,与过往关联方持续发生的交易,与非正常业务关系单位或个人发生的偶发性或重大交易等,分析是否为虚构的交易,调查交易背后是否还有其他安排。

(二)同业竞争

调查拟投企业与关联方经营相同或相类似产品的情况;如果存在相同或相近的业务,核查在细分市场、业务性质、客户对象、市场区域、产品的可替代性等方面与拟投企业业务是否存在明显的差别,从实质上判断拟投企业与关联方之间是否存在同业竞争或潜在的同业竞争。

五、主要资产

(一)各类资产情况

1、房产

了解房产的范围、取得方式、用途及实际使用情况、使用期限、是否存在抵押等他项权利等,核查房屋及建筑物是否均已办理产权证明,核查已有产权证明的房屋建筑物和房屋占用范围内的土地使用权是否在拟投企业名下、房屋占用范围内的土地使用权性质,核查是否存在房产所有权人与其占用范围内的土地使用权人为不同主体的情形,确认拟投企业占用的房屋建筑物是否存在重大权属纠纷。

2、土地使用权

了解土地用途及实际使用情况、使用期限、权利限制情况等,是否已经取得土地使用权证,分析用地是否符合法律法规的规定,是否需要办理相关土地性质变更或补缴土地使用权出让金等手续;如需要办理前述手续,核查是否存在法律风险,确认需要缴纳的费用及对拟投企业经营的影响。

3、专利及非专利技术

确认核心技术的来源、形成过程,是否属于职务成果,是否存在纠纷或潜在法律纠纷。核查专利及非专利技术是否存在权属纠纷或潜在法律纠纷,是否按照规定缴纳专利年费,是否存在期限届满前被终止专利权及被视为撤回的情形,许可他人使用或被许可使用专利、非专利技术是否存在法律障碍或权利限制,是否存在重大纠纷。对于处于申请阶段的专利,确认取得专利证书是否存在法律障碍。

4、商标

核查商标是否存在权属纠纷或潜在法律纠纷,许可他人使用或被许可使用商标是否存在法律障碍或权利限制,是否存在重大纠纷。对于处于申请注册的商标,确认取得商标注册证书是否存在法律障碍。

5、主要生产经营设备

核查拟投企业拥有的主要生产经营设备的范围、类型、数量、价值、领先水平、折旧等情况。 6、对外投资

核查拟投企业是否存在购买金融产品、委托理财行为,如有,该等行为是否存在纠纷或潜在法律纠纷、投资损失风险。了解拟投企业控股子公司、参股公司的基本情况,应核查确认其成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成及控制情况、主营业务、有关财务数据。核查拟投企业对该等公司权益的形成过程是否合法、合规、真实、有效,是否存在纠纷或潜在法律纠纷。

7、境外主要资产

调查拟投企业在中国大陆以外,是否直接或间接拥有资产,是否直接或间接设立或与投资于任何企业或经营实体。如有,核查境外资产是否符合当地法律法规,是否取得合法有效的权属证明,是否存在纠纷或潜在法律纠纷。

8、租赁资产情况

核查租赁合同是否有效,租赁使用用途是否与相关权利证书记载一致,出租人是否合法拥出租资产,判断出租资产的法律性质、是否存在法律瑕疵,以及是否对拟投企业持续使用该等出租资产构成法律障碍。

(二)资产的权利限制情况

核查拟投企业的资产及股权是否被设置抵押或质押等形式的担保,是否存在被查封或冻结或其他权利限制情形,是否存在重大纠纷或潜在法律纠纷。

(三)重大资产变化情况

核查是否存在重大资产收购或出售行为。如有,核查重大资产收购或出售行为是否符合法律法规的规定,是否已履行必要的法律程序,核查相关产权变更登记或资产交割手续是否办理完毕。如有拟进行的重大资产置换、资产出售行为,核查交易协议是否最终签署,相关协议是否合法、有效,是否已经或尚需履行必要的内部批准及相关管理部门的批准程序。

六、重大债权债务

1、将要或正在履行的重大合同

核查重大合同是否真实,合同条款是否合法有效,合同的履行是否存在法律障碍或重大法律风险,如有不能履约、违约及其他风险和纠纷事项,判断其对实施投资的影响。

2、重大其他应收款、其他应付款

调查其他应收应付款、预收及预付账款产生的原因、具体内容、数额和业务背景,判断是否因正常的生产经营活动发生,相关交易协议是否合法有效,以及是否存在潜在纠纷或其他重大法律风险。

3、与关联方之间的重大债权债务关系

调查与关联方之间的债权债务关系及相互担保情况,核查是否存在关联方以借款、代偿债务、代垫款项或其他方式占用拟投企业资产或资金的情况,是否存在违规资金拆借或委托理财的情况。

4、重大侵权债务

了解是否存在因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的重大侵权债务。如有,需调查侵权之债的形成原因及进展情况,是否已经赔付,判断侵权之债对实施投资的影响。

七、公司治理及规范运作

1、公司章程

核查公司章程对增资、股权转让存在特别约定,股东(大)会、董事会召集程序,董事提名程序、表决权、分红权等是否有特殊的规定,是否存在可能对收购、投资及整合、管理造成障碍的限制融资条款、反收购条款等。

2、组织结构及运行

了解内部组织结构及部门职责,核查股东(大)会、董事会、监事会的运行情况。

3、董事、监事和高级管理人员

调查了解董事、监事和高级管理人员过往是否存在违法、违规行为、受到处罚或不诚信行为。核查该等人员变动情况,判断是否存在重大变化,经营管理层是否保持稳定。调查该等人员及其近亲属是否直接或间接持有拟投企业股份,所持股份的增减变动以及所持股份的质押或冻结情况。调查该等人员的其它对外投资情况、内部或外部的兼职情况。核查该等人员及其近亲属是否存在自营或为他人经营与拟投企业同类业务的情况,是否与拟投企业共同投资设立公司或其他营利性单位,是否存在与拟投企业利益发生冲突的对外投资,是否存在重大债务负担。

八、税收及补贴

1、税务基本情况

核查拟投企业执行的税种、税率及是否享受税收优惠、财政补贴政策,核查适用的税种、税率是否符合法律法规的规定。了解享受税收优惠的种类和金额、财政补贴的来源、归属、用途等情况,核查该等税收优惠、财政补贴政策是否符合现行法律法规的规定;核查享受该等税收优惠、财政补贴政策是否有条件限制,是否已经取得必要的相关批准或资格;核查实际所享的财政补贴与相关批文是否一致及其使用是否符合批准的方式和用途;核查拟投企业的经营成果对税收优惠及财政补贴是否存在严重依赖。

2、纳税情况

核查拟投企业是否依法纳税,是否存在欠税情况,是否存在重大税收违法行为,是否存在被税务部门处罚且情节严重的情况。如存在,判断该等违法行为、行政处罚是否对实施投资构成重大实质性障碍。

核查历次分红、有限公司整体变更为股份公司等过程中,拟投企业是否履行了个人所得税代扣代缴义务;前述自然人是否存在欠税情况,是否存在被税务部门处罚且情节严重的情况。

九、环境保护、产品质量、安全生产

1、环境保护情况

核查是否发生过环境污染事件及治理情况,判断生产经营是否符合环保要求。核查是否违反环境保护相关法律法规,是否存在被环保部门处罚且情节严重的情况,判断该等处罚对拟投企业生产经营的影响。

2、质量技术监督

核查主要产品或服务所适用的国家、行业有关质量技术监督标准,调查质量管理的组织设置、质量控制制度及实施情况,是否出现过产品缺陷及处理情况,是否进行过产品召回,是否出现过因服务质量导致重大索赔事件及处理情况,是否存在违法违规而遭受处罚的情形,并判断该等处罚对拟投企业生产经营的影响。

3、安全生产情况

调查是否存在重大安全隐患、是否采取保障安全生产的措施;需取得安全生产许可证的,调查拟投企业是否已经办理该许可,是否超越许可范围进行生产经营。调查是否发生过重大的安全事故以及受到处罚的情况,分析评价安全事故对拟投企业生产经营、经营业绩可能产生的影响。

十、劳动及社会保障

核查员工人数、员工构成、签署劳动合同的情况,判断拟投企业是否全面执行劳动合同制度,是否存在劳动纠纷或潜在纠纷,了解股权激励(如有)、竞业限制等情况。调查拟投企业为员工办理各项社会保险的时间、开始缴纳社会保险金、住房公积金的时间、累计交费金额,是否存在延迟缴纳的情形,是否存在违反社保、住房公积金管理等法律法规的情形。

十一、诉讼、仲裁或行政处罚

调查董事、监事、高级管理人员、持有目标企业5%以上股份的主要股东、控股股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。若存在重大诉讼、仲裁案件,调查案由、标的、请求,以及当事人、争议金额、争议焦点、程序进展情况。若存在重大行政处罚案件,调查行政处罚事由、依据、金额、争议焦点、及行政程序进展情况。并从案件的进展情况、性质、涉及金额等角度评价对拟投企业经营和实施投资的影响。

作者:顾兴波 来源:资管法律合规

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