通过章程设计防范恶意并购——以若干上市公司新近修改章程为例

一般而言,反并购策略可以分为经济手段、法律手段以及其它手段。经济手段主要通过提高收购者的收购成本、减少收购者的收购收益、反向收购收购者、适时修改公司章程等措施来进行。法律手段则主要通过提起诉讼的方式进行反收购。在西方国家,除经济、法律手段以外,还有政治等手段,如迁移注册地以增加收购难度等。当然这里面少不了曾经积极参与收购攻防战的美国投行人士和公司律师发明的一整套的专用并购词汇,如大家所熟悉的毒丸计划、白马骑士、管理层收购、焦土政策、帕柯曼式防御、金色降落伞等,上述大多是在收购过程中作为对抗使用的策略,比如白马骑士、焦土政策、管理层收购、帕柯曼式防御、绿色邮件、发起诉讼等干扰性措施等等,而可以结合章程事先预防的有反并购条款设计、相互持股、金色降落伞、毒丸计划等。

在展开之间,先借用上市公司对恶意收购进行定义:

600634中技控股章程:“第二百零三条(四)恶意收购,是指收购者在未经告知本公司董事会并取得董事会讨论通过的情况下,以获得本公司控制权或对本公司决策的重大影响力为目的而实施的收购。在出现对于一项收购是否属于本章程所述恶意收购情形存在分歧的情况下,董事会有权就此事项进行审议并形成决议。经董事会决议做出的认定为判断一项收购是否构成本章程所述恶意收购的最终依据。董事会就此做出决议前不影响股东或董事会依据本条第一款的规定采取反收购行动。”

从万科被“野蛮人”入侵,到上市公司纷纷修改章程以防范洪水猛兽般的恶意收购,这种“不经过目标公司管理层的同意而强行取得控制权”的所谓的恶意并购的出现,背后其实隐藏着一个经济学上的规律,即早在1969年经济学家托宾便提出了一个著名的“托宾Q”系数(也称托宾Q比率),该系数为企业股票市值对股票所代表的资产重置成本的比值,在西方国家,Q比率多在0.5和0.6之间波动,因此,许多希望扩张生产能力的企业会发现,通过收购其他企业来获得额外生产能力的成本比自己从头做起的代价要低的多,而资本市场注定以逐利为目的,于是当托宾Q小于1时,必然有了并购的强大动机和生存空间。对于国内大多上市公司而言,如果企业股权极为分散,而企业资产质量优良,一旦满足托宾Q小于1条件时,必定会激发其他潜在投资者极大的并购欲望。

所以,做好事前防范,至关重要,章程设计便是保护公司的第一个关卡。

  一、反并购条款设计

  在公司章程中设置反并购条款,是公司对潜在恶意收购者所采取的一种事先预防措施。由于反并购条款的实施,会直接或间接地提高收购成本,甚至形成“胜利者的诅咒”那样的局面,因此在一定程度上会迫使收购方望而却步。设计条款如规定凡任命或辞退董事、决定公司资产出售、合并、分立等重大事项,均须经绝大多数股东同意方可实施;或规定公司每年只能改选少量(超少数)董事,而且辞退事由必须合理等等。面对这样的规定,收购方即使并购完成也难以迅速掌握目标公司的控制权。

1、绝对多数条款

绝对多数条款,是指在公司章程中规定,公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行,并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。绝对多数条款一般规定,目标公司被并购必须取得2/3、3/4或以上的投票权,甚至高达90%以上。

600887伊利股份章程:“下列事项须由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的3/4以上通过方为有效:1、本章程的修改;2、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事的议案;3、在发生公司被恶意收购时,该收购方(包括其关联方或一致行动人)与公司进行的任何交易事项;4、股东大会审议收购方(包括其关联方或一致行动人)为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资(含委托理财等)、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营)、研究与开发项目转移、签订许可协议等议案。”(截至2016年8月13日伊利股份正在延期回复上海证券交易所《关于对内蒙古伊利实业集团股份有限公司修改公司章程事项的问询函》中,监管层认为3/4高数决使得部分股东有一票否决权之嫌。)

000998隆平高科章程:“第七十七条下列事项由股东大会以特别决议通过:…(八)收购方为实施恶意收购而向股东大会提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资(含委托理财等)、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等)、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议案;”(袁隆平农业高科技股份有限公司章程已经2016年第一次(临时)股东大会审议通过)

2、分期分级董事会制度

分期分级董事会制度是指在公司章程中规定董事的更换每年只能改选1/4或1/3等,这样即使收购者已收购了足量的股权,也无法对董事会做出实质性改组,难以获得对董事会的控制权。为防止收购人在获得控股地位后通过修改公司章程废除分期分级董事会制度,公司章程还可设置特定的绝对多数条款,规定必须一定比例(如1/3或过半数)股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数(如3/4)股东同意才能修改关于分期分级董事会制度。

隆平高科章程:“第九十六条…公司每连续三十六个月内更换的董事不得超过全部董事人数的三分之一;如因董事辞职、或因董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务而导致董事人数不足本章程规定的人数的,公司可以增选董事,不受该三分之一的限制。连选连任的董事不视为本款所规定的更换或增选的董事。”

中国宝安章程:“第九十六条…在每届董事局任期内,每年更换的董事不得超过全部董事人数的四分之一,如因董事辞职、或因董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务的,则不受该四分之一限制。董事局换届时,董事候选人的提名,由上届董事局提出,每届更换董事人数(包括独立董事)不得超过董事局构成总人数的二分之一。”(中国宝安集团股份有限公司章程2016年6月修订)

3、限制董事资格条款

限制董事资格条款是指在公司章程中规定公司董事的任职条件,非具备某些特定积极条件者不得担任公司董事,具备某些消极特定情节者也不得进入公司董事会,通过这些条款增加收购方选送合适人选出任公司董事的难度。实践中,可以具体对股东提名董事的权限、提名人数、董事会人选产生等方面来设计限制董事资格的条款,如规定董事长必须从任职连续三年以上的执行董事中产生,或规定“公司董事长应由任职满二届的董事担任,副董事长由任职满一届的董事担任”等。

中技控股“第九十六条…在公司发生恶意收购的情况下,为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性,收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司主营业务相同的业务管理经验,以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”

002407多氟多“第一百零一条…在发生公司恶意收购的情况下,如该届董事会任期届满的,继任董事会成员中应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任,但独立董事连任不得超过六年;在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数,不得超过本章程所规定董事会组成人数的四分之一。为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性,收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司目前主营业务相同的业务管理经验,以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”(经2015年度股东大会审议通过)

4、辞退必须合理条款

配合上述限制董事任职资格使用,加大收购方收购成本与难度。

600138中青旅“第一百零二条:董事由股东大会选举或更换,任期三年。董事在任期届满以前,股东大会不能无故解除其职务,除法定事由或本章程另有约定外,股东(不含原提名股东)不得提出罢免或撤换现任董事的议案。如非原提名股东强行提出罢免或更换现任董事的提案,则公司董事会或监事会有权拒绝其召开临时股东大会的请求,如上述提案在股东大会召开十日前提出,则公司董事会有权拒绝将其提案提交股东大会审议。如该等股东自行召集和主持股东大会的,公司董事会或监事会有权以公司名义向公司所在地人民法院提起确认其召集行为及股东大会决议无效的诉讼,在人民法院依法对其召集行为及股东大会决议效力作出生效认定之前,公司董事会、监事会及高级管理管理人员有权不执行其股东大会决议。”

5、限制股东提案权条款

限制股东提案权条款是指股东在股份取得一定时间以后才能行使召集和主持股东会权利、提案权及董事提名权,以维持公司管理层和经营业务的稳定。限制股东提案权条款有助于阻止收购人在取得上市公司股份后立即要求改选董事会,但是此举获得争议较多,目前大多都受到监管层的问询。

603003龙宇燃油章程第四十八条修改为“连续270日以上”单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。第五十三条公司召开股东大会,董事会、监事会以及“连续270日以上”单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,有权向公司提出提案。第八十二条增加“董事会换届或改选董事会时,连续270日以上单独或合并持有公司3%以上(包含3%)10%以下(不包含10%)的股东只能通过以其名义向股东大会提出提案的方式提名一名董事候选人,连续270日以上单独或合并持有公司10%以上(包含10%)的股东只能通过以其名义向股东大会提出提案的方式提名不超过董事会人数的三分之一的董事候选人。”

龙宇燃油2016年6月13日对监管层问询回复理由为“国家相关法律、法规、司法解释没有对《公司章程》能否就上述条款进行修改和调整做出禁止性规定,股东对于自己的权利可以通过股东大会的形式在《公司章程》中进行相应的规定,不会对其他股东的权利造成影响和损害。赋予股东在持股达到一定时间后享有召集股东大会及提案的权利,系对股东正常行使上述权利的丰富和完善。对股东召集股东大会及提案权利课以持股达到一定时间的要求,目的是鼓励长期持股投资而非短期投机的股东参与公司重大事项的讨论和管理,因而有利于公司持续经营及资本市场的发展与稳定。”;“《公司法》、《上市公司股东大会规则》均未对董事会换届或改选的具体方式或程序进行明确规定。公司通过股东大会决议修改公司章程,规定特定股东在提名董事候选人人数方面有一定限制,是《公司法》赋予的股东大会职权。公司对于本条款的修订符合法律规定。能够有效防止恶意收购方控制公司董事会,保证了董事会的稳定,从而维护了全体股东的权益。”

60038山东金泰公司拟修订《公司章程》第四十八条规定,经履行前置程序,公司董事会和监事会均不同意召开股东大会的,“连续270日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持”。同时,第五十三条规定,公司召开股东大会,“连续270日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,有权向公司提出提案”。拟修订《公司章程》第八十二条第(一)款规定,提名非独立董事和监事候选人的股东,应当是“连续270日以上单独或合计持有公司股份3%以上的股东”。

山东金泰2016年8月17日公告正在向监管层延迟回复中。

  二、相互持股设计

  上市公司为了避免被收购,应该重视建立合理的股权结构,让公司股权难以“足量”地转让到收购者的手上。这就需要公司在设立之初便需要全盘考虑股权设计与控股架构,根据出资比例不等于持股比例、分红比例、表决权比例的灵活章程设计,将股权以自我控股、相互持股或员工持股等方式进行规划,以保证公司创始股东牢牢把握控制权,不至于事后亡羊补牢为时晚矣。

自我控股,在股权分散的情况下,对一个公司持有25%左右的股权,甚至更少,就能控制该公司。自我控股又分为在设置公司股权时就让自己控有“足量”的公司股权和通过后续增持股份加大持股比例来达到控股地位这两种方式。当然,在相对控股的情况下,要达到多大比例才是最佳的状态,还要视控股股东及目标公司的具体情况而定。

相互持股是指关联企业或关系友好企业之间相互持有对方一定比例的股份,当其中一方受到收购威胁时,另一方施以援手,其本质上是相互出资。相互持股可以减少流通在外的股份,从而降低被收购的机会。此外,相互持股除了能起到反收购效果外,还有助于双方公司形成稳定、友好的商业合作伙伴关系。当然,相互持股也有一定的负面影响,因相互持股需要占用双方公司大量资金,影响流动资金的运用。

员工持股计划是基于分散股权的考虑而设计的,美国许多企业都鼓励内部员工持有本企业的股票,同时成立相应的基金会进行控制和管理。在敌意并购发生时,如果员工持股比例相对较大,则可控制一部分企业股份,增强企业的决策控制权,提高敌意并购者的并购难度。

  三、金色降落伞条款

  金降落伞是指目标企业董事会通过决议,由企业董事及高层管理人员与目标企业签订合同,一旦目标企业被并购,其董事及高层管理人员被解雇,则企业必须一次性支付巨额的退休金、股票选择权收入或额外津贴。上述人员的收益根据他们的地位、资历和以往业绩的差异而不同。这种收益就象一把降落伞让高层管理者从高高的职位上安全退下来,故名降落伞计划,又因其收益丰厚如金,故名金降落伞。目前伊利股份、中国宝安、山东金泰、多氟多、世联行、雅化集团等上市公司均加入此条款,但此条同样面临监管层的强烈质疑。

002285世联行“第九十七条在发生公司恶意收购的情况下,非经原提名股东提议,任何董事在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备担任公司董事的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期内被解除董事职务的,公司应按该名董事在公司任职董事年限内税前薪酬总额的5倍向该名董事支付赔偿金。在发生公司恶意收购的情况下,如该届董事会任期届满的,继任董事会成员中应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任;在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数,不得超过本章程所规定董事会组成人数的四分之一。在发生公司恶意收购的情况下,为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性,收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司目前(经营、主营)业务相同的业务管理经验,以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。”

002497雅化集团“第十三条在发生公司被恶意收购的情况下,任何董事、监事、总裁或其他高级管理人员在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备所任职务的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期未届满前被终止或解除职务的,公司应按该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的十倍给付一次性赔偿金,上述董事、监事、总裁或其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的,在被解除劳动合同时,公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。”(四川雅化实业集团股份有限公司公司章程2016年7月22日第三届董事会第十六次会议审议通过)

  四、毒丸计划

  又称股权摊薄反并购策略,是一种提高并购企业并购成本,造成目标企业的并购吸引力急速降低的反收购措施。毒丸计划在平时不会生效,只有当企业面临被并购的威胁时,毒丸计划才启动,所以毒丸计划需要未雨绸缪,预先埋设。

适用举例:伊利股份在2006年5月的股票期权激励计划中授予总裁潘刚等33人合计5000万份股票期权,在一般情况下,激励对象首次行权不得超过获授股票期权的25%,剩余获授股票期权可以在首次行权的1年以后、股票期权的有效期内选择分次或一次行权。但当市场中出现收购本公司的行动时,激励对象首次行权比例最高可达到获授期权总数的90%,且剩余期权可在首次行权后3日内行权。伊利股份的上述计划是管理层激励、类“毒丸”计划与“金色降落伞”的结合体。

综上而言,虽然监管层对目前上市公司纷纷修改章程的行为提出质疑,各方也是褒贬不一,但是从实践及发展角度来说,完善章程设计做好股权规划,对一个企业的重要性不言而喻。另外,笔者需要强调的是,反并购措施仅针对那些恶意并购与不当的敌意并购。如果并购本身有利于优化资源配置,有利于提高公司的竞争地位和长远发展,且并未损害股东利益,甚至增加了股东利益,则管理层实施反并购便违背了股东利益最大化的经营原则,是不应被鼓励的。

来源:红鲱鱼新三板

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